Réforme du code des marchés publics: Analyse et perspectives par le Think tank IPODE

Dans le cadre de la réforme du code des marchés publics souhaité par le chef de l’état, le Think tank Ipode vous propose une analyse du code existant en mettant en avant ses points forts et ses atouts à consolider, avant de donner des recommandations pour une meilleure transparence et une accélération des exécutions des projets du gouvernement sans pour autant nuire aux principes de transparence et de bonne gouvernance porté par le code actuel. Nous pensons que c’est une bonne maîtrise du dispositif actuel par les citoyens et par les acteurs du débat public qui pourra favoriser la participation efficace de ces derniers à l’élaboration de propositions innovantes tendant à améliorer le code en cours et ses procédures pour plus d’efficacité et de transparence dans l’attribution des marchés publics.



Réforme du code des marchés publics: Analyse et perspectives par le Think tank IPODE
Le code des marchés publics en vigueur est un décret. C’est  le décret N°2007-545 du 25 Avril 2007, qui a été modifié en 2010 puis abrogé et remplacé par le code en vigueur du 27/07/2011. A la suite donc, d’un débat serein et riche il ne dépendra que de la seule volonté du chef de l’état de juger des innovations nécessaires à y incorporer pour un nouveau décret qui sera promulgué par ses soins.
 
I – Le code des marchés publics: Un gage de transparence dans l’attribution des marchés publics

Des innovations majeures du code de 2007, nous saluons l’implication des trois grands acteurs de la commande dans la régulation des marchés publics, à savoir : l’État, la société civile et le secteur privé. En plus de cette innovation,  la séparation du contrôle a priori de la régulation et du contrôle a posteriori, nous semble être un vrai gage de transparence. Dans l’ancien code l’initiative venait essentiellement de l’état.

Les autorités contractantes ou AC qui sont habilitées à lancer les appels d’offres sont: l’État, les  Agences, les sociétés nationales et les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, les collectivités locales, les établissements publics et les services déconcentrés.
Au sein de chaque AC il y a une cellule de passation des marchés publics chargée du contrôle qualité, cette cellule est une structure de conseil. Elle s’assure que les dossiers d’appel d’offres sont constitués le mieux possible et que le processus d’attribution des marchés se déroule conformément  à la réglementation. A côté de chaque cellule de passation se trouve une commission des marchés chargée de l’ouverture des plis, de l’évaluation des offres et de l’attribution provisoire des marchés. La cellule de passation veille au bon fonctionnement de la commission des marchés dans chaque AC.

Ces principes de fonctionnement qui régissent le code des marchés publics nous semblent être pertinents à sauvegarder et à consolider dans l’élaboration du nouveau code souhaité par le chef de l’état. Nous présentons ici une description et une analyse fine du code existant dans les prochains chapitres pour en faire découler des recommandations innovantes pour contourner au mieux les problèmes et dysfonctionnement soulevés par les différents acteurs de la commande.
 
A)   La rédaction du rapport annuel par les commissions des marchés publics

Chaque commission des marchés établit avant le 31 mars de chaque année à l’intention de l’autorité dont elle relève et de l’organe chargé de la régulation des marchés publics un rapport annuel sur l’ensemble des marchés publics passés l’année précédente. Entre autres informations, ce rapport fournit la liste des entreprises défaillantes et précise la nature des manquements constatés et, un compte rendu détaillé des marchés passés par entente directe. Ce qui nous confirme dans l’idée que ces marchés dérogatoires restent quand même contrôlés et soumis à un reporting exhaustif.
 
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B)   Le contrôle a priori de la DCMP[[1]] 

La Direction Centrale des Marchés publics (DCMP) assure le contrôle a priori des procédures de passation des marchés. Elle est l’organe chargé du contrôle a priori et séparée de celui qui en assure le contrôle a posteriori. A ce titre, la DCMP émet un avis sur les dossiers d’appel à la concurrence avant le lancement de la procédure de passation concernant les marchés à commande quel que soit leur montant. Cette procédure s’applique aussi aux marchés que l’autorité contractante (AC)  souhaite passer par appel d’offres restreint ou par entente directe et les marchés dont la valeur estimée est supérieure ou égale aux seuils fixés par arrêté du premier ministre. De plus, elle émet un avis sur le rapport d’analyse comparative des offres et sur le procès-verbal d’attribution provisoire du marché établis par la commission des marchés, relatifs aux marchés dont la valeur estimée est supérieure ou égale aux seuils fixés par arrêté du ministre chargé des Finances. Enfin elle effectue un examen juridique et technique avant leur approbation des projets de marchés pour lesquels elle a indiqué souhaiter faire un tel contrôle lors de l’examen du dossier d’appel à la concurrence ou qui répondent aux conditions de nature et de montants fixés par arrêté du premier ministre.
 
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C)   L’ARMP  (2) et le contrôle à posteriori : Une organisation à préserver et à consolider

La création et l’organisation de l’ARMP représente une des grandes innovations majeures du code des marché publics. Au sein de ses instances nous retrouvons les organes suivants:
- Le conseil de régulation CR
- La Direction Générale
- Le comité de règlement des différends CRD

C’est le conseil de régulation qui est chargé de mener toute la réflexion qui organise la passation des marchés. On y trouve trois représentants par partie. L’Etat y est représenté par un représentant du premier ministre, un représentant du ministre de l’Economie et des Finances et d’un magistrat désigné par le ministre de le Justice. Tous les acteurs de la commande y sont donc représentés de façon satisfaisante.

Le comité de règlement des différends est organisé pareillement et intervient donc dans la passation des marchés en cas de litige soulevé, ce qui rassure sur la transparence et la célérité dans le règlement des différends du fait du processus de délibération de l’instance.
est organisé pareillement et intervient donc dans la passation des marchés en cas de litige soulevé, ce qui rassure sur la transparence et la célérité dans le règlement des différends du fait du processus de délibération de l’instance.

L’ARMP assure, outre son rôle de conseil, un contrôle a posteriori du respect des règles nationales et celles de l’UEMOA[[3]] relatives à la passation et à l’exécution des marchés publics. A ce titre, l’ARMP commande, à la fin de chaque exercice budgétaire, un audit indépendant sur un échantillon aléatoire de marchés. L’ARMP peut initier et procéder avec ses moyens propres ou faire procéder à tout moment à des contrôles externes ou enquêtes portant sur la transparence et les conditions de régularité des procédures d’élaboration et de passation ainsi que sur les conditions d’exécution des marchés publics. Elle rend compte à l’autorité contractante concernée, au ministre du secteur concerné et au ministre des Finances, de la procédure suivie lors des contrôles et enquêtes, des anomalies relevées et propose le cas échéant des améliorations. L’ARMP rend aussi compte des contrôles effectués, dans un rapport annuel transmis au Président de la République, au Président de l’Assemblée Nationale, au premier ministre, au ministre chargé des Finances et à la Cour des Comptes, qui donne ensuite lieu à publication. C’est cet exercice qui nous a valu son rapport tant commenté dans les semaines passées. Elle tient la liste des personnes physiques et morales exclues des procédures de passation, assurant ainsi l’exclusion des mauvais contractants des futurs marchés de tout type[[4]] .

D)   Les différents modes de passation des marchés

L’appel d’offres ouvert est la procédure de principe  dans la passation des marchés. Par ailleurs si le gouvernement veut aller vite dans l’exécution de ses programmes et projets, il y a des marchés dérogatoires que sont l’appel d’offres restreint en procédure d’urgence et l’entente directe, mais qui sont tout de même encadrés dans le code en vigueur. Ces marchés sont très encadrés (par les articles 73 à 76) et nécessitent l’autorisation de l’organe de contrôle a priori qu’est la DCMP pour la poursuite de la procédure. L’idée de favoriser l’accélération du rythme des travaux ne devrait néanmoins pas l’emporter sur les règles de bonne gouvernance ancrées aujourd’hui dans le code en cours. A défaut de les renforcer il serait mal venu de fragiliser le dispositif. Concernant la longueur des délais de procédure, qui est le principal grief fait au système actuel des recommandations sont faites à la suite de cette analyse pour proposer leur réduction tout en gardant l’efficacité et la pertinence des contrôles existants.

Pour Aller vite, les AC peuvent user donc dans certains cas des marchés de dérogation : les ententes directes et Les appels d’offres restreints
  1. 1.    L’entente directe
Les marchés sont dits par « entente directe » lorsque l’autorité contractante engage directement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats et attribue le marché au candidat qu’elle a retenu.

Les marchés d’entente directe sont des marchés encadrés dans le code et ne sont autorisés que dans les cas suivants :
-Exclusivité
-Marché complémentaire
-Marché secret défense
-Marché urgence impérieuse

On doit noter qu’il y a beaucoup de sérieux dans les autorisations demandées à la DCMP, d’ailleurs plusieurs demandes d’entente directe y sont rejetées. Le dernier cas connu du public est celui du marché de la Sénélec. Soulignons qu’il ne peut être passé des marchés par entente directe qu’après avis de la DCMP. Ce sont des marchés qui donnent lieu à un compte rendu détaillé.
  1. 2.    Appels d’offres restreints en procédure d’urgence
On peut aussi recourir à l’appel d’offres restreint en procédure d’urgence qui est une solution possible pour aller vite car cette procédure ne prend que 10 jours. Il peut être invoqué en cas d’urgence pour éviter un danger ou un retard préjudiciable.

L’appel d’offres est dit restreint parce que seuls les candidats que l’AC a décidé de consulter y concourent. Là aussi soulignons qu’il ne peut être procédé à un appel d’offres restreint qu’après avis de la DCMP  pour la passation des marchés pour lesquels il y a urgence impérieuse, les marchés qui ont donné lieu à un appel d’offres infructueux; les marchés de travaux, fournitures ou services et  les marchés que l’autorité contractante doit faire exécuter en lieu et place des titulaires défaillants. Les offres remises par les candidats sont ouvertes par la commission de l’AC et en séance publique et le marché est attribué comme en matière d’appel d’offres ouvert avec toutes les garanties de transparence de ce dernier.

Du moment où les marchés ne répondent pas aux cas prévus pour être éligibles à l’entente directe ou à l’appel d’offres restreint, on ne voit pas ce qui justifierai les plaintes de délai une fois que ceux-ci seront conjurés par les propositions précises et raisonnables des acteurs procédant aux contrôles. Nous déconseillerons alors fortement d’ouvrir à ces marchés d’autres critères permissifs d’éligibilité  tendant à contourner les contrôles nécessaires à la transparence et à une bonne gouvernance.

E)   Les publications  des avis d’attribution provisoires et définitifs

A chaque fois qu’une AC attribue un marché suite à l’étude des offres des candidats elle est obligée de publier un avis d’attribution provisoire dans un quotidien de large diffusion pour faire connaître le candidat attributaire et faire courir le délai de réclamation ou de contestation.
Tout candidat qui se sent lésé suite à la publication d’un avis d’attribution provisoire peut saisir le CRD. Le CRD étudie la saisine et suspend éventuellement la procédure d’attribution du marché. L’autorité contractante ne peut donc pas signer définitivement le marché, le temps que le CRD statue sur le dossier et vide l’affaire. Dans ce cadre, Le CRD peut dans sa décision demander à l’autorité contractante soit de réévaluer les offres des candidats, soit débouter le requérant permettant ainsi à l’autorité contractante de poursuivre la procédure. Nous attirons une attention particulière dans la possibilité d’abus de ce recours qui tend à ralentir le processus d’exécution.

Et une fois le marché attribué l’autorité contractante peut signer le marché de façon définitive pour son exécution. Il y a alors à la suite une autre publication dans un quotidien de l’avis d’attribution définitive au bout d’un délai de  15 jours suivant la notification du marché au titulaire.
Ce système vertueux de publication et de droit de saisine est tellement apprécié de toutes les parties que nous constatons sur le portail des marchés publics une nette augmentation du nombre de saisine sur les attributions provisoires; ce qui atteste la confiance des acteurs de la commande au système de contrôle et d’attribution en cours. Une enquête de la DASP[[6]] estime à 85% le pourcentage des patrons satisfaits du système en place.

F)   Le PPM l’outil de contrôle à préserver

Parmi les mécanismes instaurés pour que le processus de passation des marchés soit transparent l’acte plus fort posé est, l’élaboration et la publication d’un Plan de Passation de Marchés[[7]] qui est consultable par tout citoyen sur le portail des marchés publics. Cela veut dire que tous les marchés qu’un ministère ou une AC compte passer pendant l’année y sont inscrits. Et la règle dit que tout marché qui n’y figure pas est nul, à l’exception des marchés classés secret défense, les marchés en cas d’urgence impérieuse résultant de force majeure et les marchés passés dans le cadre des mesures de mobilisation générale et de mise en garde.

Ce PPM est adressé à la DCMP qui le publie sur le portail des marchés publics. Le PPM est révisable en cours d’année un des exemples de révision le plus classique est à la suite de la loi de finance rectificative. L’élaboration du Plan de Passation de Marchés est donc basée sur des crédits déjà alloués.

L’autorité propose la révision et l’envoi à la DCMP pour publication. Après vérification du respect de la réglementation, l’autorité procède à la mise à jour du PPM. C’est dans cette vérification que la DCMP veille à ce que qu’il n’y ait pas de fractionnement des marchés afin d’éviter l’appel d’offres ouvert et le contrôle a priori. La DCMP vérifie donc que l’autorité a bien regroupé les services, les fournitures et les travaux de même nature.

Les fractionnements peuvent contribuer à contourner les contrôles à priori du code : l’exemple du marché de fourniture, matériel, mobilier de bureau et consommables informatiques

Pour un marché de fourniture inférieur à 15 millions (seuil pour l’Etat, Collectivités Locales et établissements publics), l’autorité peut passer une DRP (Demande de Renseignement et de Prix). Qui est une procédure simple et à cet effet l’AC choisit ou invite  au minimum cinq candidats dont elle est sûre qu’ils sont capables d’exécuter le marché et attribue celui-ci au moins disant. Cette possibilité si elle n’est pas contrôlée permet à l’autorité contractante de faire plusieurs DRP pour éviter d’initier un appel d’offres.

A la revue du PPM la DCMP vérifie donc les regroupements pour éviter les fractionnements frauduleux leur connaissance de la liste des appels d’offres sur fourniture, consommables et travaux sur l’année en cours pour chaque AC les y aidant.

C’est seulement si tout est en règle que la DCMP publie dans le portail le PPM de toutes les AC avec des données fiables et précises sur les dates jalon, le chiffrage (le montant estimatif étant confidentiel et n’est pas publié) le mode de passation, et autres données sur le marché.
Au vu de cette analyse et d’une enquête effectuée auprès des autorités de contrôle des marchés publics, le Think tank Ipode a étudié les différents problèmes et blocages qui ont fait dire au chef de l’état qu’il y a un problème de lenteur et d’efficience dans l’exécution des marchés pour justifier la nécessité de cette réforme. A ces problèmes et blocages soulevés nous proposons des solutions pratiques et « consolidantes ».

II- Nos recommandations :

a)    Réduction des délais
Pour réduire les délais nous proposons de jouer sur certains leviers, le délai moyen étant de 180 jours à compter du lancement de la procédure jusqu’à l’attribution définitive.
- Seuil de revue préalable le délai est de 10 jours dans le code et pour la DCMP des jours peuvent être économisés à ce niveau (une économie de 5 jours est possible ; soit 50%)
- Réduire la période d’évaluation et d’attribution provisoire d’un marché : Chaque Autorité contractante a un délai de 15 jours après la séance d’ouverture des plis pour ouvrir évaluer et attribuer provisoirement un marché. Selon la DCMP un effort peut être fait à ce niveau aussi.
-  Réduire la période de traitement  des contentieux ouverts au niveau de l’ARMP.
- Réduire les recours qui n’ont pour objectif que de retarder les procédures, par le versement d’une caution non remboursable en cas d’irrecevabilité du recours.

b)    Problème de formation des agents : renforcement de capacité
Au sein des autorités contractantes et essentiellement dans les ministères et les collectivités locales, certaines des personnes qui sont chargées de mener à bien les procédures n’ont pas les compétences nécessaires du fait en grande partie d’un manque de formation et de motivation. Par contre au sein des agences ils perçoivent jusqu’à six fois le salaire des fonctionnaires des ministères.
Ainsi, il y a lieu, pour la DCMP et à l’ARMP dans le cadre de leur mission, de  renforcer les capacités des agents des autorités contractantes et surtout celles des ministères où le déficit se fait le plus ressentir, afin de mieux satisfaire l’exigence d’efficacité des plus hautes autorités de l’Etat sur tous les aspects des procédures et de la réglementation nationale et internationale. Malgré le nombre important de bénéficiaires des formations de l’ARMP et de la DCMP depuis quatre ans la DCMP et l’ARMP estiment en avoir formé plus d’un millier qui du manque de motivation partent vers les agences essentiellement pour un meilleur traitement salarial.
C’est l’expertise qui, donc pose problème même si la DCMP lors de la revue d’un dossier d’appel d’offres est tenu d’aider l’autorité contractante pour faire son dossier, elle a en effet un rôle de conseil et d’accompagnement.

c)    Seuil de revue préalable à revoir à la hausse :
Après cinq ans d’exercice, d’ouverture, d’évaluation et d’attribution éprouvé d’attribution des marchés, nous jugeons que les autorités contractantes peuvent lancer certaines procédures sans passer nécessairement par le contrôle a priori de la DCMP du moment que les acteurs de la commande sont unanimes sur la capitalisation de cette expérience significative. Ce qui ne déroge pas à ces marchés au contrôle a posteriori de l’ARMP afin de sauvegarder la transparence du système.

d)    Problème de contournement des refus de la DCMP : Nous plaidons pour une volonté politique plus affirmée
Après le rejet de la DCMP on peut contourner ce refus dans le système actuel, c’est là que nous attendons une volonté politique de transparence plus affirmée au niveau de l’état. La Sénélec avait saisi la DCMP d’une demande d’entente directe avec l’argument que le candidat propose une solution qu’on ne trouve pas sur le marché. Il s’agit d’un argument que le code des marchés publics ne prévoit pas dans ses textes. D’ou la DCMP a rejeté le marché d’entente directe en motivant son refus sur la base de la législation en cours. Néanmoins la Sénélec se voit accordé le marché par la suite  en utilisant d’autres artifices.
Pour rappel, la Direction Centrale des Marchés Publics (DCMP) avait dénoncé le marché attribué à Africa-energy par la Sénélec. Pointant un manque de transparence, avant de poser son veto sur le marché. La Sénélec, sûre de son bon droit, saisit le Premier ministre pour arbitrage. Le directeur de la société d’électricité obtint gain de cause. Le chef du gouvernement lui ayant donné son aval pour l’attribution du marché en invoquant l’article 76 du code des marchés publics. Lequel autorise l’entente directe pour les marchés «considérés comme secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité, lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’Etat l’exige». La DCMP revint à la charge, persistant à contester le marché. Ce qui sera sans effet, puisque le contrat sera signé.
Quand un dossier d’appel d’offres est soumis au contrôle à priori de la DCMP la décision de cette dernière dépend donc de l’appréciation qu’elle se fait des éléments du dossier de l’appel d’offres en se basant sur le code des marchés publics.

e)    Pour la création d’un organe de contrôle indépendant dans le suivi des exécutions
A l’exécution d’un marché il n’y a pas une structure indépendante qui contrôle la qualité technique de l’ouvrage, contrôle qui est surtout nécessaire dans les marchés de travaux et d’infrastructure. Même si nous concédons que ce travail de contrôle est fait en interne de l’AC, nous soutenons que cela ne suffit pas. Nous saluons donc la création de la « Direction du suivi de l’exécution des marchés publics » au sein du ministère du Plan surtout si la dite direction a pour objectif entre autre de s’acquitter du contrôle qualité des ouvrages.

f)     La question de la soumission de toutes les institutions de la République au code des marchés publics
La présidence est soumise au code des marchés publics de même que la primature. On se pose la question de savoir qu’est ce qui rend pertinent l’absence du CESE (Conseil Economique Social et Environnemental) et de l’Assemblée nationale dans le code comme AC, car aucun principe de bonne gouvernance ni de séparation des pouvoirs ne s’y oppose d’autant plus qu’il s’agit de dépense de deniers publics. L’argument avancé par l’assemblée nationale pour se soustraire du code des marchés publics est de dire que leur règlement intérieur est une loi donc supérieure au code qui est un décret. A défaut de retoucher au code, nous leur proposons d’intégrer dans leur règlement l’obligation d’être soumis au code des marchés publics. Car en lieu et place de revenir à la situation déplorable de 2010, lorsque le président Wade, par décret 2010-1188 du 13 septembre 2010, avait décidé de ne plus soumettre les marchés de la présidence et des ministères dits de souveraineté au code. Nous préconisons de soumettre toutes les institutions utilisant les deniers publics au code des marchés publics. L’Assemblée nationale qui aspire à être une assemblée de rupture gagnera beaucoup en crédibilité et en respectabilité à se soumettre aux règles de bonne gouvernance en cours dans notre pays. Ce raisonnement vaut donc pour le CESE comme cela a été demandé par certains de ses membres de la société civile.

III – Synthèse des recommandations du Think tank IPODE

1-    Réduire les délais dans les procédures sans altérer le principe d’efficacité et de transparence ;
2-    Renforcer la capacité des autorités contractantes en ressources humaines ; Et doter aux fonctionnaires des cellules de passation des marchés publics un système de motivation à la hauteur de leurs homologues des agences ;
3-    Rehausser les seuils de revue préalable ;
4-    Introduire l’exigence de la prise en compte du développement durable dans la commande publique : sur ce point nous attendons un soutien actif du ministre de l’environnement et du développement durable pour plaider cette nécessité auprès du chef de l’état ;
5-    Introduire le Conseil Economique Social et Environnemental (CESE) et l’Assemblée Nationale dans le code : L’exigence de transparence que nous avons vis-à-vis de la présidence de la République et de la primature doit être la même pour toutes les autres institutions du moment où elles sont toutes financées par l’argent public ;
6-    Mettre en place un organe de contrôle indépendant pour le suivi des exécutions des marchés publics, la nouvelle « direction du suivi de l’exécution des marchés publics » du ministère du Plan  pourrait convenir ;
7-   Instaurer le délit d’atteinte à la liberté d’accès dans les marchés publics voir l’article dédié à ce sujet http://thinktank-ipode.org/2013/09/27/reforme-du-code-des-marches-publics-de-linstauration-du-delit-datteinte-a-la-liberte-dacces-dans-les-marches-publics/
 8-    Faire de la planification un véritable outil de passation; La Banque mondiale aussi plaide pour une meilleurs planification celle-ci aidant au respect des délais de passation : Nous suggérons donc d’imposer un délai plus court aux autorités contractantes, pour répondre à la DCMP afin de renforcer la célérité et le niveau de décaissement. A défaut nous proposons de sanctionner les dépassements des délais prescrits par le code.

Pour le Think tank Ipode
Mohamed LY – Le président. 
Avec nos sincères remerciements aux agents de la DCMP et de l’ARMP.

[[1]] Direction Centrale des Marchés publics
[[2]] Autorité de Régulation des Marchés Publics
[[3]] Union Economique et Monétaire Ouest Africaine
[[4]] Pour les missions des 3 entités de l’ARMP, il y’a lieu de voir le décret n° 2007-546 DU 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP, pour plus de précisions.
[[5]] Comité de Règlement des Différends
[[6]] Direction d’Appui au Secteur Privé



Mohamed LY

Jeudi 24 Octobre 2013 - 12:09



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